Avalista de empréstimo responde pela dívida? Aval, fiança e como se defender

O avalista responde pela dívida inteira?

Em regra, sim. O aval é uma garantia típica dos títulos de crédito, como a nota promissória e a cédula de crédito bancário. O avalista se equipara àquele por quem assinou (art. 899 do Código Civil): se avalizou o emitente, responde da mesma forma que ele pelo valor do título. E a obrigação é autônoma, pois subsiste mesmo que a obrigação do avalizado seja nula, salvo se a nulidade decorrer de vício de forma (art. 899, § 2º).

Na prática, o banco pode escolher cobrar o devedor, o avalista ou os dois ao mesmo tempo. Não existe fila. Um exemplo comum: a filha toma um empréstimo de R$ 40 mil formalizado em cédula, e o pai assina como avalista. Com três parcelas em atraso, o banco pode executar apenas o pai, se ele tiver bens mais fáceis de penhorar.

Quanto ao alcance, o STJ entende que o avalista de título vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas no contrato, como juros e multa, quando nele figurar como devedor solidário (Súmula 26).

Qual a diferença entre aval e fiança?

As duas são garantias pessoais, mas funcionam de modo diferente:

• Onde aparecem: o aval só existe em título de crédito (nota promissória, cédula de crédito bancário, cheque, duplicata). A fiança é um contrato e aparece em negócios em geral, inclusive empréstimos.
• Ordem de cobrança: o avalista pode ser cobrado diretamente. O fiador tem, por lei, o benefício de ordem, isto é, pode exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor (art. 827 do Código Civil e art. 794 do CPC).
• Defesas: o fiador pode opor ao credor as defesas que extinguem a obrigação do devedor principal, como o pagamento (art. 837). O avalista, por causa da autonomia do aval, tem mais dificuldade em usar defesas que são exclusivas do avalizado.
• Forma: a fiança deve ser escrita e não admite interpretação extensiva (art. 819). O aval é dado no próprio título, bastando a assinatura no anverso (art. 898).

Nos bancos, é comum que o mesmo documento traga as duas coisas: o garantidor assina como avalista da cédula e, ao mesmo tempo, como fiador e devedor solidário das obrigações do contrato. Por isso, a primeira tarefa é ler com atenção em que qualidade você assinou.

O banco pode cobrar o fiador antes do devedor?

Pode, na maioria dos contratos bancários. Embora a lei garanta ao fiador o benefício de ordem, ele deixa de valer quando o fiador o renunciou expressamente, quando se obrigou como principal pagador ou devedor solidário, ou quando o devedor é insolvente ou falido (art. 828 do Código Civil). Os formulários dos bancos quase sempre trazem cláusulas de renúncia e de solidariedade.

Mesmo quando o benefício existe, ele tem regras. O fiador precisa invocá-lo até a contestação e indicar bens do devedor, livres e desembargados, situados no mesmo município (art. 827, parágrafo único, do Código Civil) ou na mesma comarca (art. 794 do CPC), suficientes para pagar a dívida. Não basta pedir que o banco cobre primeiro o devedor.

Se o fiador acabar pagando, fica sub-rogado nos direitos do credor e pode cobrar do devedor o que pagou, inclusive nos autos do mesmo processo (art. 831 do Código Civil e art. 794, § 2º, do CPC).

Assinei como “devedor solidário”. O que isso muda?

Muda bastante. Muitos contratos chamam o garantidor de avalista, interveniente garantidor ou devedor solidário, e cada rótulo produz efeitos. Quando você assina como devedor solidário, passa a responder pela dívida inteira, com todos os encargos, como se tivesse tomado o empréstimo, e perde, em regra, o benefício de ordem.

Alguns pontos práticos:

• o banco pode cobrar de você a totalidade do débito;
• se o credor concede moratória ao devedor sem o consentimento do fiador, o fiador fica desobrigado, ainda que solidário (art. 838, I, do Código Civil);
• se houver mais de um fiador, em regra todos respondem solidariamente, salvo se reservarem o benefício de divisão (art. 829).

O ponto sobre moratória merece atenção. Se o banco deu novo prazo ao devedor, com novo cronograma de pagamento, sem que você assinasse, esse fato pode ser usado na defesa. Já a simples tolerância com alguns atrasos, sem novo acordo, costuma não ser tratada pelos tribunais como moratória.

Meu cônjuge precisava assinar junto?

Depende do tipo de garantia e do regime de bens. O Código Civil exige autorização do cônjuge para prestar fiança ou aval, exceto no regime da separação absoluta de bens (art. 1.647, III).

• Fiança: a regra é firme. Pela Súmula 332 do STJ, a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia. Em 2022, a Quarta Turma do STJ reafirmou que isso vale mesmo quando o fiador é empresário e garante a própria empresa.
• Aval: o STJ tem entendido que a exigência do art. 1.647, III, alcança os títulos regidos pelo Código Civil, e não os títulos típicos regulados por lei própria. Há decisões aplicando esse raciocínio à cédula de crédito bancário, o que dispensaria a outorga para a validade do aval. Mesmo assim, o cônjuge que não assinou pode defender a sua meação.

Duas observações práticas. Na união estável, o STJ tem afastado a Súmula 332 quando o credor não tinha como saber da convivência. E a anulação por falta de outorga só pode ser pedida pelo cônjuge que deveria ter autorizado, ou por seus herdeiros (art. 1.650), e não pelo próprio garantidor.

O aval ou a fiança pode ser anulado depois?

Pode, dentro de certos limites. A falta de autorização do cônjuge, quando necessária e não suprida pelo juiz, torna o ato anulável, e o cônjuge prejudicado pode pedir a anulação até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (art. 1.649 do Código Civil).

Além da outorga, outras situações podem levar à invalidade ou à redução da garantia:

• assinatura falsificada ou obtida por fraude;
• fiança dada para obrigação nula, salvo quando a nulidade decorre apenas de incapacidade pessoal do devedor (art. 824);
• cobrança de valor acima do limite fixado na fiança, que só vale até o limite da obrigação garantida (art. 823);
• vícios graves de consentimento, como coação comprovada.

O cônjuge também pode aprovar o ato depois, por instrumento público ou particular autenticado, o que o torna válido (art. 1.649, parágrafo único). Por isso, antes de pensar em anulação, reúna o contrato, a certidão de casamento atualizada e os documentos da época da assinatura.

O banco pode penhorar a casa do avalista ou do fiador?

Depende de a casa ser bem de família e de ter sido dada em garantia. A Lei 8.009/1990 protege o imóvel residencial da família contra penhora por dívidas em geral. As exceções estão no art. 3º, e a que envolve fiança se refere apenas à fiança em contrato de locação (inciso VII). Assim, o fiador ou avalista de empréstimo bancário, em regra, mantém a proteção do imóvel onde mora com a família.

A situação muda quando o próprio imóvel foi oferecido como garantia real:

• na hipoteca dada pelo casal ou pela entidade familiar, a lei admite a penhora (art. 3º, V), e os tribunais discutem, caso a caso, se a dívida beneficiou a família;
• na alienação fiduciária, o imóvel já foi transferido ao credor em garantia, e a cobrança segue as regras próprias desse contrato.

Outros bens, como veículos, aplicações financeiras e imóveis que não servem de moradia, podem ser penhorados. Os detalhes sobre a proteção da moradia estão no artigo sobre quando o banco pode tomar a casa.

O contrato foi renovado sem eu saber. Continuo responsável?

Depende do que diz a fiança. O STJ considera válida, nos contratos bancários, a cláusula que prevê expressamente a prorrogação automática da fiança junto com a do contrato principal. Nesses casos, o fiador continua responsável pelas renovações, mas pode se exonerar da garantia com base no art. 835 do Código Civil.

Sem cláusula expressa, a fiança não se estende a obrigações novas, porque não admite interpretação extensiva (art. 819). Situações que costumam ser analisadas:

• aumento do limite de conta garantida sem assinatura do fiador;
• refinanciamento que quitou o contrato antigo e criou uma dívida nova;
• aditivo que elevou a taxa de juros ou alongou o prazo sem o seu consentimento.

No aval, a lógica é outra: o avalista responde pelo título que assinou. Se o banco emitiu uma nova cédula para o devedor e você não a avalizou, em regra não responde por ela, embora o contrato possa conter outras cláusulas de garantia que precisam ser lidas com cuidado.

Como deixar de ser fiador ou avalista?

Para o fiador, o caminho é a exoneração. Quem assinou fiança sem limitação de tempo pode se exonerar quando quiser, notificando o credor, e continua responsável pelos efeitos da fiança durante 60 dias após a notificação (art. 835 do Código Civil). O STJ já decidiu que a cláusula de renúncia a esse direito perde eficácia depois que o contrato é prorrogado.

Na prática:

1. confira se a fiança tem prazo determinado ou se passou a vigorar por prazo indeterminado;
2. envie notificação ao banco por meio que comprove o recebimento, identificando o contrato;
3. guarde o comprovante e anote a data em que terminam os 60 dias;
4. peça ao banco confirmação por escrito.

Para o avalista, não existe exoneração unilateral: o aval acompanha o título até o pagamento. A saída é negociar com o banco a substituição da garantia, por outro avalista ou por garantia real, o que depende da concordância do credor. Isso é especialmente importante para quem sai de uma sociedade, tema tratado no artigo sobre dívida da empresa com o banco.

O devedor entrou em recuperação judicial ou morreu. E o garantidor?

Nos dois casos, o garantidor continua, em regra, exposto à cobrança:

• Recuperação judicial do devedor: pela Súmula 581 do STJ, a recuperação não impede o prosseguimento das ações e execuções contra devedores solidários e coobrigados por garantia cambial, real ou fidejussória. A empresa pode ter as execuções suspensas enquanto o sócio avalista segue sendo executado.
• Morte do devedor: a dívida passa a ser cobrada do espólio, até o limite da herança, mas o avalista e o fiador continuam responsáveis pela garantia que deram.
• Morte do fiador: a obrigação passa aos herdeiros, mas limitada ao tempo decorrido até a morte e às forças da herança (art. 836 do Código Civil). Os herdeiros não respondem com o próprio patrimônio.

Há ainda o seguro prestamista. Se o contrato tinha seguro que quita a dívida em caso de morte do devedor, a família e o garantidor podem exigir que a cobertura seja acionada. O tema é aprofundado no artigo sobre herdeiros e dívidas do falecido.

Quais defesas o avalista ou fiador pode usar?

O garantidor citado em execução tem os mesmos prazos do devedor: 3 dias para pagar e 15 dias para embargar, contados, em regra, da juntada da própria citação (arts. 829 e 915 do CPC). Além das defesas sobre a dívida em si, há argumentos próprios de quem garantiu:

• falta de autorização do cônjuge, especialmente na fiança;
• “aval” lançado em contrato que não é título de crédito, situação em que é preciso verificar o que o signatário efetivamente assumiu;
• cobrança de valores posteriores ou maiores do que os garantidos;
• moratória concedida ao devedor sem o seu consentimento (art. 838, I, do Código Civil);
• perda de garantias reais por fato do credor, que impede a sub-rogação (art. 838, II);
• prescrição, excesso de execução e encargos abusivos, como em qualquer execução bancária;
• impenhorabilidade do bem de família e de verbas protegidas.

Se a execução se baseia em cédula de crédito bancário, vale conferir também os requisitos do título e a planilha, pontos explicados no artigo sobre execução de CCB. O roteiro após a citação está em fui citado em execução do banco.

Paguei a dívida de outra pessoa. Posso cobrar dela?

Sim. O avalista que paga o título tem ação de regresso contra o avalizado e os coobrigados anteriores (art. 899, § 1º, do Código Civil). O fiador que paga integralmente fica sub-rogado nos direitos do credor, tem direito aos juros do desembolso e às perdas e danos que sofreu por causa da fiança (arts. 831 a 833) e pode executar o devedor nos autos do mesmo processo (art. 794, § 2º, do CPC).

Se havia mais de um fiador, quem pagou pode cobrar dos demais a respectiva quota (art. 831). Exemplo: dois irmãos são fiadores solidários de um empréstimo de R$ 60 mil, e um deles paga tudo. Ele pode cobrar do outro a metade e, ao mesmo tempo, buscar o valor total junto ao devedor principal.

Para isso, guarde recibos e termo de quitação. Se o pagamento for feito em acordo, peça que conste expressamente que o valor foi pago por você na qualidade de garantidor.

O que conferir antes de aceitar ser avalista ou fiador?

A melhor defesa costuma vir antes da assinatura. Antes de garantir o empréstimo de alguém, inclusive de um familiar ou da própria empresa, vale:

• ler em que qualidade você assina: avalista, fiador, devedor solidário ou interveniente;
• verificar se há limite de valor ou de prazo para a garantia;
• checar se existe cláusula de prorrogação automática e de renúncia ao benefício de ordem;
• perguntar se o contrato tem seguro prestamista e quais coberturas oferece;
• entender se algum imóvel seu está sendo dado em garantia real;
• conversar com o cônjuge, cuja autorização pode ser exigida;
• guardar uma via assinada de todos os documentos.

Uma regra prática ajuda: só garanta um valor que você conseguiria pagar sozinho, se fosse preciso. Na execução, o banco tende a buscar quem tem patrimônio mais fácil de alcançar, e nem sempre é o devedor principal.

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