Exceção de pré-executividade: quando cabe, o que alegar e como fazer

O que é exceção de pré-executividade?

É uma forma de defesa do executado que dispensa a garantia do juízo. Em vez de propor uma ação separada, como os embargos, o devedor apresenta uma petição dentro da execução apontando um defeito que impede a cobrança.

O nome é criticado por parte da doutrina, que prefere "objeção de não executividade", mas a expressão consagrada nos tribunais e na prática forense é exceção de pré-executividade. O que importa é a função: permitir que uma cobrança claramente indevida seja barrada sem que o devedor tenha de imobilizar patrimônio para isso.

Ela é muito usada em execuções fiscais, mas também aparece em execuções de bancos, de condomínios e de outros credores com título executivo. Nas execuções fiscais, ganha especial importância porque a Lei 6.830/1980 exige garantia para os embargos, e muitos devedores simplesmente não têm como garantir o valor cobrado.

Qual é a base legal da exceção de pré-executividade?

Não há um artigo de lei que a crie com esse nome. A exceção nasceu da doutrina e da jurisprudência e hoje está consolidada em dois precedentes do STJ:

• Súmula 393: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."
• Tema 104 dos recursos repetitivos (REsp 1.104.900), com a mesma tese, julgado em 2009.

No Código de Processo Civil, que se aplica de forma subsidiária à execução fiscal, há dispositivos que dão suporte à ideia. O art. 803, parágrafo único, permite ao juiz pronunciar a nulidade da execução de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos. O art. 518 prevê que questões sobre a validade do cumprimento de sentença podem ser arguidas nos próprios autos. A lógica é a mesma: vícios graves e evidentes não precisam esperar uma ação autônoma para serem examinados.

Quando cabe exceção de pré-executividade na execução fiscal?

Cabe quando dois requisitos aparecem juntos:

1. Requisito material: a matéria precisa ser daquelas que o juiz pode conhecer de ofício, isto é, sem provocação da parte, como a prescrição, a decadência, a ilegitimidade ou a nulidade do título.
2. Requisito formal: a questão tem de ser resolvida apenas com documentos, sem perícia, testemunhas ou qualquer outra prova a ser produzida no processo.

Um exemplo que preenche os dois: uma pessoa é executada por IPTU de um imóvel que vendeu, com escritura registrada no cartório de imóveis antes do fato gerador. A certidão de matrícula prova, sozinha, que ela não era contribuinte naquele exercício. Outro exemplo: execução de ICMS em que a própria CDA mostra datas que, somadas, indicam prescrição.

Já o contribuinte que alega que o fisco errou no cálculo do custo de mercadorias para apurar a base do tributo precisará de uma perícia contábil. Isso afasta a exceção e leva a discussão para os embargos à execução fiscal.

Quais matérias podem ser alegadas na exceção de pré-executividade?

As mais comuns em execuções fiscais são:

• prescrição do crédito antes do ajuizamento, que a Súmula 409 do STJ permite decretar de ofício;
• prescrição intercorrente, pelo processo parado nos termos do art. 40 da LEF;
• decadência, quando o lançamento foi feito depois do prazo do CTN;
• pagamento anterior ao ajuizamento, comprovado por guia autenticada ou extrato do órgão;
• nulidade formal da CDA, como ausência de fundamento legal ou de forma de cálculo dos juros;
• ilegitimidade passiva provada por documento, como a venda registrada do imóvel ou a execução contra pessoa que faleceu antes de ser citada, hipótese em que o STJ, no Tema 1.393, afastou o redirecionamento ao espólio;
• exigibilidade suspensa antes do ajuizamento, por parcelamento em dia, depósito integral ou decisão judicial;
• coisa julgada ou litispendência, quando a mesma dívida já foi anulada ou está sendo cobrada em outro processo.

Em todas elas, a prova precisa acompanhar a petição. Uma alegação correta, mas sem o documento que a comprova, costuma ser rejeitada.

O que não pode ser discutido por exceção de pré-executividade?

Tudo o que depender de instrução probatória. Na prática, ficam de fora:

• discussões sobre base de cálculo que exigem perícia contábil;
• alegações de que uma operação não era tributável quando isso depende de prova sobre como ela ocorreu;
• excesso de execução que não se demonstra com conta simples;
• defesa do sócio cujo nome já consta na CDA como corresponsável, quando a prova de que não agiu com excesso de poderes exige mais do que documentos (Tema 103 do STJ);
• compensação com créditos que ainda precisam ser apurados.

Se a matéria for rejeitada por exigir provas, isso não significa que o argumento esteja errado. Ele apenas precisa ser levado ao meio processual adequado, em regra os embargos, com garantia do juízo.

Preciso garantir o juízo para apresentar exceção de pré-executividade?

Não. Essa é a principal vantagem da exceção. Enquanto os embargos à execução fiscal, em regra, só são admitidos depois de depósito, fiança, seguro garantia ou penhora (art. 16, §1º, da LEF), a exceção pode ser apresentada sem qualquer garantia.

Isso faz diferença para pessoas físicas e pequenas empresas cobradas por valores altos, que não têm como garantir a execução sem comprometer o sustento ou o caixa. Também é útil para quem quer evitar o custo de uma apólice de seguro garantia enquanto discute uma questão que se resolve com documentos.

Nada impede, porém, que o executado apresente a exceção e, paralelamente, ofereça garantia para preservar o prazo dos embargos e obter certidão positiva com efeito de negativa. As duas estratégias podem conviver.

Existe prazo para apresentar a exceção de pré-executividade?

Não há prazo fixo em lei. Como as matérias são de ordem pública, a exceção pode ser apresentada em qualquer fase da execução, inclusive depois do prazo de cinco dias para pagar ou garantir e mesmo depois de perdido o prazo dos embargos.

Isso não significa que esperar seja indiferente. Três cuidados práticos:

• Bloqueios de conta: a alegação de impenhorabilidade de valores tem prazo de cinco dias da intimação (art. 854, §3º, do CPC), e para valores de até 40 salários mínimos o STJ entende que ela preclui se não for feita na primeira oportunidade (Tema 1.235).
• Prazo dos embargos: em regra, a exceção não suspende nem interrompe o prazo de 30 dias dos embargos, que continua correndo a partir da garantia ou da intimação da penhora.
• Leilão de bens: quanto mais o processo avança, maior o risco de atos de expropriação antes de a exceção ser julgada.

A exceção de pré-executividade suspende a execução ou impede bloqueios?

Em regra, não. A apresentação da exceção não suspende automaticamente o processo, e a Fazenda pode continuar pedindo bloqueios e penhoras enquanto ela não é julgada.

Quando há urgência, é possível pedir ao juiz, na própria petição, uma tutela de urgência para suspender atos de constrição, demonstrando a probabilidade do direito e o risco de dano, nos termos do art. 300 do CPC. Um exemplo é o da empresa que comprova, com a guia autenticada e o extrato do órgão credor, que a dívida foi paga antes do ajuizamento, e que está prestes a ter o faturamento penhorado.

A decisão sobre esse pedido depende do convencimento do juiz em cada caso. Por isso, quando os bloqueios já aconteceram, a exceção costuma vir acompanhada do pedido de liberação dos valores, como detalhado no guia sobre conta bloqueada por execução fiscal.

Exceção de pré-executividade ou embargos: qual escolher?

A escolha depende da matéria e da prova disponível. Um quadro comparativo ajuda:

• Forma: a exceção é uma petição nos autos; os embargos são uma ação autônoma, distribuída por dependência.
• Garantia: a exceção dispensa; os embargos, em regra, exigem.
• Prazo: a exceção não tem prazo fixo; os embargos têm 30 dias contados da garantia ou da intimação da penhora.
• Provas: a exceção admite só prova documental pronta; os embargos permitem perícia, testemunhas e documentos novos.
• Matérias: a exceção fica restrita a questões de ordem pública; os embargos aceitam toda matéria útil à defesa.

Em muitos casos, a estratégia combina os dois: primeiro a exceção, com o argumento documental mais forte, e depois os embargos, se houver garantia, para as matérias que dependem de prova.

Como fazer uma exceção de pré-executividade na prática?

O roteiro básico é este:

1. Leia a execução inteira: petição inicial, CDA, certidões do oficial de justiça e decisões.
2. Identifique a matéria: prescrição, nulidade, pagamento, ilegitimidade. Escolha as que se provam com documentos.
3. Reúna a prova: comprovantes de pagamento, extratos do órgão credor, certidão de matrícula, contrato social, certidão de óbito, conforme o caso.
4. Monte a linha do tempo: em alegações de prescrição, uma tabela com datas e atos facilita a análise do juiz.
5. Redija a petição: fatos, fundamento (Súmula 393, Tema 104 e dispositivos aplicáveis) e pedidos, incluindo a extinção total ou parcial da execução, o levantamento de constrições e, se for o caso, a tutela de urgência.
6. Protocole no processo eletrônico e acompanhe a intimação da Fazenda para resposta.

A exceção é peça técnica e exige capacidade postulatória, ou seja, deve ser assinada por advogado.

O que acontece depois que a exceção é apresentada?

O juiz intima a Fazenda para se manifestar. Com a resposta, decide. Os desfechos possíveis são:

• Rejeição: a execução continua. A decisão é interlocutória e pode ser questionada por agravo de instrumento, já que o art. 1.015, parágrafo único, do CPC admite esse recurso contra decisões proferidas no processo de execução.
• Acolhimento parcial: uma ou algumas certidões são excluídas, ou um corresponsável é retirado do processo, e a execução segue pelo restante. Também cabe agravo de instrumento.
• Acolhimento total: a execução é extinta por sentença, e a Fazenda pode apelar.

Se a Fazenda, ao responder, reconhecer o pedido, por exemplo admitindo o pagamento, o processo tende a terminar mais rápido. É comum também que ela apresente uma nova CDA para corrigir erros formais, o que a Súmula 392 do STJ permite até a sentença dos embargos, desde que sem trocar o devedor.

Quem paga os honorários na exceção de pré-executividade?

Depende do resultado e do motivo. O STJ tem três precedentes repetitivos importantes:

• Tema 421: é possível condenar a Fazenda em honorários quando a execução fiscal é extinta pelo acolhimento da exceção.
• Tema 961: cabem honorários quando a exceção exclui o sócio do polo passivo, ainda que a execução continue contra a empresa.
• Tema 1.229: não cabem honorários quando a exceção é acolhida para extinguir a execução por prescrição intercorrente, porque a Fazenda não deu causa ao processo.

Quando a exceção é rejeitada, a jurisprudência do STJ entende, em regra, que não há condenação do executado em honorários, já que a execução segue e a verba será tratada ao final. Nas dívidas da União, é preciso considerar ainda o encargo legal do Decreto-lei 1.025/1969, que já integra o valor da CDA.

O sócio incluído na execução fiscal pode usar a exceção?

Pode, desde que a defesa se prove com documentos. A situação mais comum é a do ex-sócio que se retirou regularmente da empresa, com alteração contratual registrada na Junta Comercial, antes da dissolução irregular apontada pela Fazenda. A certidão da Junta e a alteração contratual podem bastar para demonstrar a ilegitimidade.

A dificuldade aparece quando o nome do sócio já consta da CDA como corresponsável. Nesse caso, pelo Tema 103 do STJ, cabe a ele provar que não agiu com excesso de poderes ou infração à lei, e a exceção não serve se essa prova depender de instrução. Os detalhes estão no guia sobre redirecionamento da execução fiscal ao sócio.

A exceção de pré-executividade serve fora da execução fiscal?

Serve. Ela é usada em execuções de títulos extrajudiciais em geral, como cédulas de crédito bancário, contratos com duas testemunhas e cheques, sempre com os mesmos limites: matéria de ordem pública e prova documental pronta. Exemplos são a execução de título prescrito ou a cobrança em duplicidade do mesmo contrato.

Nas execuções bancárias, porém, o prazo dos embargos é de 15 dias e não exige garantia (arts. 914 e 915 do CPC), o que faz com que os embargos sejam, muitas vezes, o caminho mais completo. O artigo sobre execução de dívida bancária trata dessas diferenças.

Perguntas frequentes